CUSTO BRASIL PARA O EMPRESÁRIO EMPREENDEDOR

Ildecir A. Lessa

Advogado

O registro do país Brasil, apontam que, muito antes que existisse um país chamado Brasil, uma árvore com esse nome crescia em abundância ao longo da costa nordeste da América do Sul. Quando exploradores portugueses, desviados da sua rota a caminho da Ásia, atracaram ali em 22 de abril de 1500, houve observação imediata, do valor das árvores que chamaram de pau-brasil. Os indígenas que vieram ao encontro deles na praia estavam besuntados de pigmento vermelho vivo, extraído dessa madeira. Os portugueses eram empreendedores e logo se deram conta do potencial lucrativo dela. Portanto, desde os primórdios do descobrimento, desenvolveu-se o que se chama a conhecida expressão, da carga tributária nacional, que é reconhecidamente um tormento na rotina do empresário brasileiro.

Como não é possível contorná-la, se faz necessário sobreviver e se adaptar a essa realidade, por meio de rígido planejamento financeiro que permita não somente incorporar tal custo, como também auferir lucro para o desenvolvimento do negócio. Em um raciocínio tributário, vê-se de imediato, o reflexo de tal presença tributária, que pode ser expressada pelo alto nível de débitos tributários nas três esferas federativas. Afinal, aliar a voracidade arrecadatória do Fisco com a insistente crise econômica que impacta diariamente na vida do empresário não é tarefa fácil. Sobretudo para fins de sobrevivência ao mercado. Sob a ótica do Direito Penal, justamente considerando a sua subsidiariedade na tutela de bens jurídicos quando ineficientes os demais meios estatais menos gravosos, sempre foi sustentado que o simples não pagamento do tributo, desacompanhado de qualquer engodo ou ardil para a consecução da sonegação, por si só, configuraria mero inadimplemento fiscal — passível de sanção na via administrativa — e não crime contra a ordem tributária previsto na Lei 8.137/1990. Em verdade, a voracidade arrecadatória do Estado permite que, exclusivamente em se tratando de crime contra a ordem tributária, o indivíduo que desejar efetuar o adimplemento do tributo devido tenha automaticamente sua punibilidade extinta, por força do artigo 83, §4º da Lei 9.430/1996.

Mas, em julgamento, mais recente pelo Supremo Tribunal Federal foi decidido que configura o crime tributário previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, denominado na jurisprudência pátria como “crime de apropriação indébita tributária”, a ausência do recolhimento de ICMS descontado ou cobrado, tanto em operações próprias, quanto em situações de substituição tributária, ainda que as operações tenham sido devidamente registradas e discriminadas pelo indivíduo. O artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/90, prevê que constitui crime contra a ordem tributária deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

O ministro relator Lewandowski, na oportunidade do julgamento, destacou que: “as condutas tipificadas na norma de 1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, em conjunto com fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outras estratégias. “Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco”.

Ficou consignado, pela maioria do Supremo Tribunal Federal, na votação dessa quinta-feira (11/12), no sentido de considerar que é crime não pagar o ICMS devidamente declarado. Principal fonte de receita dos estados, o imposto é cobrado pela movimentação de mercadorias e serviços, devendo ser recolhido e repassado ao governo por uma empresa na venda de algum produto ou serviço. O julgamento trata da modalidade de ICMS-Próprio. De acordo com informações enviadas ao STF pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (Consefaz), todos os estados têm devedores contumazes do imposto, ou seja, contribuintes que não repassam o tributo estadual rotineiramente.  No último voto, o ministro Marco Aurélio chamou de “criativo” o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que começou a considerar crime o não recolhimento de ICMS declarado. “Uma ação penal fazendo as vezes de executivo fiscal”, disse. Ainda afirmou o ministro que a sociedade vive “tempos estranhos”. “O STF jamais permitiu a punição penal pela simples existência de dívida fiscal. Não cabe no caso discurso simplesmente moral a partir da sonegação, um discurso estatístico quanto ao que se deixa de recolher aos cofres públicos”, sentenciou o ministro no voto. O custo Brasil vai continuar a ser alto, não compensando ao empreendedor arcar com os riscos da sonegação.